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【導讀】報團游變成自由行，10日游只玩半天 ,旅行社辯稱遇到不可抗力，法院判決退費賠償。《天天315》聚焦本周消費投訴熱點。

據經濟之聲《天天315》報道，正值夏季旅游旺季， 李女士與王女士通過途牛網報名參加國內某地十日游，共支付給北京途牛團費12174元，包括每人5000元的合同款。去年8月16日晚上，旅行團成員在北京西站集合上車，經過43個小時的漫長車程，于18日下午3點到達。8月19日上午大家參觀一處博物館，之后用了午餐，當天就沒有其他行程了。而按照行程，本來是要去另一個城市的。 導游當時說正在和旅游局交涉。當天夜里，導游通知第二天出發，要求大家早上5點半起床集合。但第二天大家一直等到早上8點半，導游仍沒到。后來導游發短信說不清楚幾時出發，之后又告知大家“自由行”。因為不知道發生了什么情況，兩人內心焦急，加之高原反應，再次向北京途牛提出訂機票回京，但對方答復訂不到票。最終，兩人只好自行游覽了周邊景區。到了8月24日，當地旅游局出面帶團參觀了兩個著名景點，而北京途牛的原定計劃沒有履行。

8月24日，北京途牛給每位團友退費700元。附加條件是棄團的事不再追究，兩人不同意。回北京后，兩人向北京市旅游局質監所投訴。兩個多月后，被告知最終的解決方案是賠償每人1529元，兩人不能接受，于是起訴到朝陽法院。

中國消費者協會律師團律師胡鋼，北京市中聞律師事務所律師李斌針對本案作出了評論。

經濟之聲：旅游社退費700元，后來又翻了一倍，改賠償1529元，這是根據什么標準？是違約金，還是行業內默認的標準？

李斌：這要看合同怎么約定的，如果說約定了相關的退款金額或者計算標準，那就有依據了。問題是途牛網要給旅游者退費，你應當說明白退費的項目是什么，標準是什么，為什么退這些錢。而沒有達到旅游者要求的其他方面的退費，我個人覺得應該沒有什么明確的依據。如果是實際發生的費用，你已經享受了相應的旅游服務，那這部分費用很顯然不能退的，但是如果沒有享受到相應的服務，那這一部分的費用你應該全額退我。

胡鋼：據我了解，很多公司，不僅僅是這種旅游企業，一般都會有專門的投訴受理部門或者客服部門，一般來說按照級別的不同，相應的權限也不一樣。這里面彈性確實比較大。

經濟之聲：李女士和王女士都不接受，認為北京途牛的違約行為給她們造成了多項經濟損失，要求全額返還團費并賠償3倍團費。此外，二人還主張給付誤工費、賠償違約金等。全部費用加在一起，近6萬元。她們要求是獅子大張口嗎？她們要求賠償的合理性在哪里？

胡鋼：首先作為消費者來說，如果是有消費行為的話，真的要牢牢記住消保法的退一賠三的法律制度。一般來說這是一個服務合同或者是一個買賣合同，合同法規定的很清楚，涉及到消費糾紛適用消費者權益保護法，所以我們每一個消費者都有權利提出自己的要求，但是法律是否支持那是后話，但是至少要勇敢的提出來。

經濟之聲：如果不上升到起訴到法院的程序，那么提出這個退一賠三，我該找誰提。

李斌：你找旅行社提，它當然不會同意，問題在于這種懲罰性賠償，它的適用前提是存在欺詐。旅行社跟你締約的時候就隱瞞真相或者是虛構事實了，使你對旅行團的整個行程陷入一種誤解，基于誤解簽約這就是欺詐。如果欺詐能夠認定，有權提出退一賠三。這里有一個舉證的問題，要由旅游者來證明對方在締約的時候存在欺詐。但是在這個案件中，從目前知道的信息來看，確實不太好認定存在欺詐，只是到目的地之后出了一些變化，導致旅行過程中存在一些問題，這恐怕是難以被支持的。

經濟之聲：法庭上，北京途牛辯稱此次糾紛系因“不可抗力或意外事件”。2014年8月9日、8月18日，當地連續發生重大交通事故。為此，當地旅游局于2014年8月19日下發通知，要求每車限載20人，并配有警務人員，北京途牛不具備這個條件，無法繼續履行旅游合同，因此與游客協商進行了變更。 什么是不可抗力？這次的情況是不可抗力嗎？

李斌：首先根據民法通則和合同法的規定，不可抗力要具備三個條件，不可預見、不可避免、不可克服。一般來說，什么時候發生什么樣的交通事故，我們恐怕是不能預見的，但是在公路上那么多車在跑，會發生事故的可能性應該說是可以預見到的，因此我覺得它不像地震、海嘯。是我們人力完全無法預見的，因此不符合不可預見的條件。它也不符合不可克服的條件，因為實際上出現事故之后，當地是要求限載，沒有說關閉景區，并不是公路封閉造成行程的遲延。只是說你可能要付出更多的努力或者更多的成本來完成之前的行程。應該講，這里面有一個成本核算的問題。但是作為旅游服務的提供者，出現這種情況的時候，你應當采取力所能及的措施來消解對合同履行的不利因素，還得有補救措施。這絕對不能構成不可抗力。

胡鋼：當地政府提出這種要求，不是一種強制性要求，而是一種勸戒式的要求，即使有這種要求，它也是基于公共安全的考慮。經營者采取更加謹慎的態度和措施是很重要的，那么它是否采取了相應的補救措施和相應的通知等等，是不有這些后續的安排，也是體現經營者的良心所在。

經濟之聲：朝陽法院審理后認為，北京途牛無正當理由中止旅游服務，應承擔違約責任，以此判處全額退還原告合同款，并賠償違約金2434元。法院認為， 北京途牛公司自2014年8月19日起并未按照約定履行全部合同義務，且不存在不可抗力或意外事件，應當承擔在被中止旅游服務期間同等級別的住宿、用餐、交通等必要費用，并支付旅游費用總額20%的違約金。為什么不存在不可抗力，20%的標準是怎么定出來的？

李斌：據目前披露的信息，是它們的旅游服務合同約定的。無論是示范文本，還是雙方另外締結的文本，上面只要約定了違約金是合同金額的20%，那么違約一方就應當支付這個費用。

法院認為，相關管理部門的具體管理行為確為被告無法預見。但當地旅游局發出通知的目的是保障安全，且明確要求各旅行社對旅行團隊進行合理分流、車輛調劑，對車輛調劑有困難的甚至可以“主動尋求所在地方政府的協助”。可見，相關管理部門有具體管理措施，積極支持協助旅游服務企業。而北京途牛既無法證明其因自身經營條件所限造成的現實困難，也無法證明曾就此尋求相關部門協助而被拒絕等。因此，其所主張的“不可抗力”或意外事件的理由不成立。根據雙方違約責任約定，“無正當理由中止對旅游者提供旅游服務的，應當承擔旅游者在被中止旅游服務期間同等級別的住宿、用餐、交通等必要費用，并向旅游者支付旅游費用總額20%的違約金”。

經濟之聲：就原告要求全額返還旅游費的訴訟請求，法院認為被告沒有舉證證明原告的門票、餐飲、住宿等費用支出情況，故應當承擔舉證不能的責任，對其應當返還的旅行團費，法院將考慮上述因素酌情確定。什么叫舉證不能的責任？如果被告證明原告的門票、餐飲、住宿等費用支出情況，是不是可以少賠錢？

李斌：在訴訟中，當事人對自己提出的任何一個主張，你必須舉證證明你的主張是能夠成立的，是有事實根據的。根據舉證責任有一個非常嚴重的后果，就是舉證不能的后果，就是說你對你的主張提不出證據來，或者你雖然舉證了但是達不到證明標準，法院認為這個事實是不能認定的，這個時候你要承擔一個不利后果。比如說旅行社認為他為你的行程支付了一定的門票費用、交通費用和住宿費用的，但是它僅僅提出來的這個主張沒有相應的證據證明這個事實。

胡鋼：這個舉證不能聽起來是比較專業的一個詞，通俗點說就是舉證不成或者沒有達到法庭要求的高度，那么你要承擔相應的責任。消費者提出主張或者提出什么要求，你要相應的證據作為支撐，還要有法律作為依據，才能實現我們的訴求。

李斌：法院要審理的事實是證據能夠證明的法律事實。因此有一句話叫做證據是訴訟之王，一定是圍繞證據作為訴訟的核心進行的。當這個事實確定之后，我們尋找一個大前提，法律規定是什么，然后經過推理，得出一個結果就是判決的內容。

經濟之聲：法院還認為，被告違約事實雖然存在，但未造成原告滯留等嚴重后果，故其要求支付賠償金依據不足。原告主張的誤工損失沒有法律依據，且為被告所無法預見，法院不予支持。為什么賠償金依據不足，什么樣的情況才會賠償？

胡鋼：賠償的話，前提是有損害。如果是主張的一個合同糾紛，那么就按照合同糾紛來審，那里面有違約金條款，就按違約金來計算。本案中經營者簽訂合同或者旅行過程中沒有存在明顯的欺詐，所以不適應退一賠三的懲罰性賠償。在這種情況下，法院的處理我個人覺得還是比較好的。

經濟之聲：李女士和王女士怎么又提出一個精神損失之類的？

李斌：旅游服務合同有一個特點，它是吃、住、行、旅、購、娛，往往旅游者不光是為了游山玩水，更追求精神的愉悅，因此我覺得沒有玩好，我精神受到痛苦了，我這一年就安排這一次時間出來旅游，大好時光沒有了。但是問題在于，這種合同責任不像一個人身侵權的案件，旅游服務合同案例的法律關系中是不存在的精神損害賠償的，所以即便這兩位女士，由于旅游非常不順暢，可能心里面很不愉快，但是這不符合法律規定，因此精神損害撫慰金的請求不可能被法院支持。

胡鋼：我們說到精神損害賠償，往往是因為受到對方積極加害的行為，我表現的痛苦是外界感受到的，而不是對方沒有做什么，我自己心理憋屈，因為這種憋屈是很難展現出來的痛苦。

李斌：按照合同法的規定，如果在旅游過程中侵害你的固有利益的，包括人身權、財產權，你就產生兩個請求權，一個是侵權損害賠償，一個是違約責任的追究，這兩者之間你有權利選擇一個對自己最有利的，但是你不可以同時行使兩種權利，比如說我先打違約，我申訴了，我基于同一個事實再打侵權，這個法院是不會受理的。